近日，央视就百度关键词竞价排名的事件做了连续报道，批评百度使用他人的商标作为关键词竞价排名，搜"麦当劳"时，出现了"肯德基"的网站推广结果，行为涉嫌违法。对于央视的指责，各界反响不一。利用关键词竞价排名仍然是个新实践，司法目前对此还没有定论。
众所周知，互联网信息的急剧增长直接导致了对于搜索引擎功能的依赖。根据艾瑞作出的统计，截至2010年年底，搜索引擎的到达率已经超过96%.因应这种形势的需要，以研发信息检索技术、服务器和带宽为主业的企业队伍也在不断壮大。显而易见，如果缺乏有效的商业模式支撑搜索引擎服务商，互联网的快捷应用无疑会成为无米之炊。
20世纪末，美国Overture公司率先开发出了以竞价和按点击付费为特点的搜索业务模式，招致各国搜索引擎服务商纷纷起而效仿。中国的搜索引擎也开始引入"竞价排名"的模式。
在竞价排名业务中，使用他人商标作为付费搜索的关键词是众多网站的通行模式，其优点在于可以使网民在搜索相关商标时在搜索结果中优先展现自己的网站，以吸引更多网民浏览。显然，这是一种颇具争议的行为，致使搜索引擎服务商在世界范围内频频遭遇诉讼。
在美国，众多诸如此类的案件中，比较著名的有"1-800诉WhenU案"和"Rescuecom诉Google案".有意思的是，法院对于上述两个案件采取了截然不同的立场。在"1-800诉WhenU案"中，二审法院认为，使用商标作为关键词进行竞价排名的行为，不会引起消费者的混淆，不属于商标性的使用。然而，在"Rescuecom诉Google案"中，二审法院却大相径庭地作出了相反的判决，认定竞价排名属于商标性的使用。而在最近发生的"Rosetta诉Google案"中，法院则认为，关键词竞价排名属于功能上的使用，不会造成对商品出处或起源的混淆，因此不可能造成对原告商标的侵害，从而认定被告竞价排名的行为不构成侵权。
在我国，最新发生的"海泰斯诉百度案"、"沃力森诉八百客案"等案件中，法院则认为，竞价排名在本质上仍属于信息检索技术服务，并非为广告法所规范的广告服务，搜索引擎未对原告的商标进行商标性使用。
从各国发生的最新案例不难看出，法院基本上都倾向认为，竞价排名服务商不负有对相关服务进行事先审查的义务，在竞价排名过程中将他人商标作为关键词并不能构成商标性的使用。与此同时，我们还必须承认，出现不同判决的原因，主要是由于各国法律对于作为一种新生事物的竞价排名业务并没有给出明确的定性，导致法院在审理具体案件时，不得不根据自身的理解去适用法律。
当然，在法律未明确规定的情况下，我们也可以从理论层面去分析法院判决是否符合公平和正义的价值原则。根据罗尔斯的理解，正义原则的实现其实包括两部分：一个是效率原则；另一个是公平原则。不过，在追求无法量化的公平时，或许只有效率才能作为考量的标准。禁止在竞价排名中使用他人的商标作为关键词，对于整个社会而言，有可能造成几个方面的损失：
其一，不适当地拓宽商标的保护范围，导致商标权人不再追求提高产品质量和品牌形象，致使商标权人怠于推出更好的产品；
其二，限制消费者获取信息的途径，增加消费者搜寻信息的总成本。网民搜索某一个商标关键词时，通常并非只想知道该商标所对应的产品或服务的信息，而在多数情形下是为了了解信息，或将商标对应的产品与其他产品进行比较。如果禁止搜索商标关键词时出现他人的商品和产品信息，则必定会造成网民只能接受该商标权人的信息。在消费者并非明确指向该商标时，将会增加消费者的搜寻成本；
其三，迫使搜索引擎服务商改变现行的业务和技术规则。在我国，搜索引擎服务商差不多经历了近十年的发展，已经形成了一套针对竞价排名的成熟技术，数以百万计的网站也都已经熟悉了这套业务和技术规则。如要变改，搜索引擎服务商势必不得不投入巨大的人力和物力去开发新的系统，众多网站也将面临重新学习和熟悉新系统的问题，其转换成本不可谓不高昂。
相形之下，禁止在竞价排名中使用他人的商标则会获得如下收益：第一，降低商标权人的维权成本；第二，在一定程度上抑制单纯想搭便车或恶意诋毁他人的不当竞争行为；第三，促使更多的人积极注册商标以获取宽泛的保护范围。目前，各种产业都在向电子商务化发展。如果禁止将他人商标作为关键词，则各种欲在互联网推广自己的经营者，定会竭尽全力获取商标的注册，对于促进全社会的知识产权保护意识将会发挥积极作用。
总而言之，上述第一、二两项的收益，收益者基本上是商标权人，相形之下，社会整体的收益较少。第三项收益则是难以衡量的，相形之下，社会整体的损失更多。对于已发展多年且广为使用的业务模式和技术规则进行彻底颠覆，对整个社会而言是不经济的，而且没有效率。任何法律制度的设计都会直接影响社会资源的分配，因此，资源的有效运用应该成为法律制度建设的主要考量。换言之，有效率的法律制度必须是以最小的成本获取最大的社会财富。由此可见，应该从积极的意义上去看待竞价排名问题，在追求公平和效率的基础上，正确地对其进行规范和使用，以为经济社会的进步贡献力量。
（作者单位：北京大学法学院）
