储槐植
《刑法修正案（八）》第四十九条规定在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一："负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。""徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。"关于本条的罪名，有学者认为是食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管玩忽职守罪，有学者认为是食品安全监管滥用职权罪和食品安全监管失职罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》（五）将《刑法修正案（八）》第四十九条的罪名确定为食品监管渎职罪。
将两罪合并为一罪之后，主观罪过解读发生重大改变，亟须厘清。基于以下几点理由，笔者认为本罪主观罪过是由间接故意与过于自信过失聚合的复合罪过。
一是从行为人的心理结构看：在认识因素方面，食品监管人员行使国家监督管理职权，经过一定的专业知识培训，熟悉本部门的监管业务活动，对渎职行为的社会危害性即导致发生的重大安全事故或者其他严重后果具有认识可能性，对渎职行为的违法性即违反食品监督管理法律法规亦具有认识。在意志因素方面，滥用职权或者玩忽职守的食品监管人员对结果的发生是持放任的心态或者轻信避免的心态。既然行为人对行为可能发生的危害结果具有认识，则根据逻辑推理排除疏忽大意这种无认识过失存在的可能性。另外，若行为人对导致发生重大安全事故或者其他严重后果存在追求、希望的意志因素，则是直接对不特定多数人生命、健康或者重大公私财产安全的侵害，就应当构成危害公共安全方面的犯罪。上述分析表明行为人的心理结构只能是间接故意和过于自信过失，而有时候间接故意和过于自信过失在实践中区分界限不明显，甚至连行为人自己也难以说清楚究竟是间接故意还是过于自信过失。
二是从本罪客观危害行为与危害结果的关系看：食品监管渎职罪是特殊的渎职罪，实践表明重大食品安全事故或者其他严重后果的发生是食品监管人员与其他食品违法犯罪分子共同作用的结果，也就是说食品监管人员的渎职行为与危害结果之间存在自然、社会、人为等介入因素，渎职行为与实际危害结果之间是一种间接关系而非直接关系，食品监管人员在此扮演的是间接责任人的角色。食品监管人员责任的间接性、非主导性以及本罪刑法上客观因果关系的间接性反映了食品监管行为人对危害结果的发生是一种可能性的认识而非必然性认识，对危害结果的发生也不存在直接追求的意志性，由此可排除行为人直接故意的主观心态。
三是从本罪的法定刑配置看：两高关于罪名的规定是将《刑法修正案（八）》第四十九条确定为一个罪名，同一罪名适用相同的法定刑，间接故意和过于自信过失不仅在主观恶性程度上具有大致相当性，而且在理论上和司法实践中也具有模糊性，难以区分，适用同一法定刑具有合理性。直接故意的主观恶性远远大于间接故意，尤其是过于自信过失，配置同样的法定刑，则与罪责刑相适应原则不符。此外，本罪最高法定刑为十年有期徒刑，而直接故意的主观心态亦与本罪的法定刑不相匹配，根据整个刑法罪名的量刑现状，直接危害公共安全的故意犯罪量刑应当高于十年有期徒刑，直至判处死刑。
四是从司法实践之需要看：实践中滥用职权行为与玩忽职守行为在某些情况下具有相似性，区分界限不明显，不履行或者不正确履行职责的玩忽职守行为就是滥用职权行为的表现形式之一，而且日本、德国、意大利、美国等法治发达国家已经认定滥用职权行为包容玩忽职守行为，在刑法典中对滥用职权罪和玩忽职守罪不作严格区分，仅规定了滥用职权罪。既然滥用职权行为和玩忽职守行为存在重合、模糊的情形，司法机关就无法通过客观行为查明行为人的主观心态，只能直接诉求于行为人对犯罪主观心理的供述，这无疑给司法机关准确认定主观罪过带来很大困难。将"食品监管滥用职权罪"和"食品监管玩忽职守罪"合并为一个罪名，承认其主观心理在某些情况下具有模糊性，确认"食品监管渎职罪"的主观罪过是复合罪过，有利于定分止争，有利于司法实践具体操作。
我国深受大陆法系刑法理论偏重规则和理论的影响，认为一个罪名只包括一种主观罪过，或者故意，或者过失，不可能存在二者聚合的形式，因此，理论通说对"食品监管渎职罪"一个罪名持批评观点。这是学者受传统理论束缚，坚持理论理性思维的结果。偏重经验和司法实践传统的英美法系国家青睐复合罪过理论，美国在《模范刑法典》中规定了"轻率"的罪过形式，其内容就相当于间接故意和过于自信过失相聚合的复合罪过，这是推崇实践理性的结果。理论是源于实践的，实践才是检验真理的唯一标准，不应当让理论劫持实践，而应当让理论支持实践，让理论服务于社会实践的需要。理论理性固然有其优点和长处，但不应当迷信理论，而应当跃过理论的惯性，全神关注实践。实践理性更需要提倡。
值得注意的是，侵犯人身安全和财产安全的犯罪大多是自然犯，故意犯和过失犯的主观恶性和人身危险性迥异，而渎职犯罪是违反管理秩序的犯罪，属于法定犯，其罪过形式往往模糊难辨且主体的主观恶性和人身危险性二者差异不显，复合罪过才有存在的余地。
"食品监管渎职罪"同一罪名下，在客观行为上，不同个案有的是滥用职权，有的是玩忽职守，有的可能是二者难辨；在主观罪过上，不同个案有的是间接故意，有的是过失，有的可能二者混存。如果要在理论上对这种现象给个说法，那就称"复合罪过之罪".
（储槐植：北京师范大学刑事法律科学院特聘教授，李莎莎：北京师范大学刑事法律科学院博士生）
